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O DOLO NA APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA

*Autor: Felipe Pessoa Fontana
O Direito Penal dever ser a última alternativa a incidir na vida dos indivíduos. Isso significa dizer que, se há outros ramos do Direito aptos a salvaguardar uma situação, sua incidência deve preterir a atuação do Direito Penal. Isto se dá porque este traz consigo, em regra, a pena prisional, tida como a mais grave sanção estatal, haja vista a possível privação de liberdade do indivíduo.
Assim, nas infrações tributárias, deve ser analisado se o caso trata de mero ilícito administrativo-tributário, ou, de ilícito penal-tributário.
É preciso se ter em mente que nos crimes contra a ordem tributária não basta o mero inadimplemento e o consequente prejuízo estatal para a configuração de uma infração penal, haja vista que o Direito Tributário em si já tutela tal situação. Para a incidência do Direito Penal seria necessária circunstância de maior gravidade, qual seja a ideia de fraude com o intento de ludibriar o Fisco, cujo intento seria deixar de pagar permanentemente o que é devido.
Esse intento de fraudar o Fisco se constitui como o dolo do crime, elemento necessário à configuração dos tipos penais, em que, estando ausente, não há delito.
No julgamento do Habeas Corpus nº 399.109/SC, o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que deixar de recolher ICMS oriundo de operações próprias, ainda que devidamente escrituradas e declaradas ao Fisco, configura crime de apropriação indébita tributária, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.
Esse dispositivo criminaliza a conduta de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social”.
A partir do novo entendimento, o delito restaria configurado, então, quando simplesmente se deixa de recolher o tributo no prazo fixado, ainda que os valores tenham sido devidamente escriturados pelo agente.
Nos parece, contudo, que tal percepção é absoluta equivocada. Ao se tratar de qualquer crime contra a ordem tributária, não se faz possível sustentar a inexistência do dolo, pois, do contrário, estaria se equiparando o mero inadimplemento administrativo à prática criminosa.
Isso porque, conforme exposto, o elemento diferenciador entre as infrações penal-tributária e administrativotributária é justamente a presença de fraude, traduzida na má-fé de se ludibriar alguém.
Da mesma forma, considerar a conduta do contribuinte que escritura de maneira devida os valores a serem pagos ao Fisco como apropriação indébita é absolutamente contraditório, pois o agente produz prova de seu débito, demonstrando seu conhecimento de que não se furtará do pagamento dos tributos devidos. Falar em dolo de fraudar o Fisco, nesse caso, é ainda mais absurdo.
Contudo, para o entendimento da Corte, no crime em questão bastaria a ausência de recolhimento do tributo no prazo estipulado, sendo desnecessária a presença da intenção de fraudar.
Não se pode negar, ainda, que em situações extremas o contribuinte, após escriturar suas operações da maneira devida, é obrigado entre inadimplir suas obrigações tributárias e continuar com suas atividades; ou pagar os tributos devidos e correr o risco de concreto de vir à insolvência.
Desse modo, afirmar que a conduta de deixar de recolher tributo, ainda que devidamente escriturados os valores, configura apropriação indébita, é, no mínimo, irracional, já que evidente a absoluta falta de intenção do contribuinte em enganar as autoridades fazendárias.
Vale lembrar que o dolo trata do que se chama de “elemento subjetivo do tipo”, traduzido na consciência e vontade de praticar uma conduta. Em ausente essa consciência e vontade e existindo apenas a conduta, não há que se falar em crime, e sim em ilícito-administrativo a ser apurado na esfera tributária, pois, do caso contrário, estaria se permitindo uma incidência inflada e indiscriminada do Direito Penal na vida cidadão, a qual todos nós sabermos ser extremamente gravosa.

*Felipe Pessoa Fontana, advogado criminalista associado ao escritório Fernando José da Costa Advogados. Especialista em Direito Penal (Teoria do Delito) pela Universidade de Salamanca (Espanha). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Bacharel em Direito pela mesma instituição.

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