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Conheça alguns dos artigos do Dr Fernando Costa sobre temas importantes da área jurídica:

DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

*Autor: Fernando José da Costa
Não é de hoje que venho sustentando que a prisão antecipada, decretada após condenação em segunda instância, é inconstitucional. Isto porque, sem entrar no mérito se ela é benéfica ou não, nossa Carta Magna determina que “ninguém” pode ser considerado culpado até o “trânsito em julgado do processo criminal”. Consequentemente, ninguém pode ser preso antes do final do processo, salvo se houver motivos que justifiquem uma prisão cautelar (temporária ou preventiva).
A questão é que o conceito de “trânsito em julgado” não pode ter dupla interpretação; não importa se os recursos nas Cortes Superiores não discutem mais mérito. Há trânsito em julgado de um processo apenas quando não há mais possibilidade do acusado interpor recursos, ou seja, quando o processo judicial se encerra.
Portanto, após decisão condenatória em segunda instância, sendo possível interposição de recursos perante o STJ e/ou STF, o processo não transitou em julgado, logo, não é possível considerar o acusado culpado e, consequentemente, já iniciar uma pena antecipada, pois tal medida ofende de morte a nossa Constituição, mais precisamente, o princípio da presunção de inocência.
Muitas pessoas justificam esta medida em razão da morosidade da justiça, do risco
de prescrição, de sua aplicação em outros países, da soltura de inúmeras pessoas presas, mas se esquecem que nossa Constituição expressamente não permite tal procedimento.
Sobre estes relevantes argumentos, a morosidade do processo precisa de fato acabar. O prazo prescricional não se interrompe com a prisão antecipada, não podendo, ainda, justificar uma segregação; já a soltura só será legítima àqueles que foram presos após condenação em segunda instância e recorrem de tal decisão, não se aplicando aos casos em que houver prisão preventiva fundamentada. Assim, quem defende a prisão após segunda instância deve cobrar o Congresso para alterar a Constituição Federal.
Sobre esta mudança na Constituição, questão relevante é se tal norma é cláusula pétrea ou não, isto porque, em sendo pétrea, não pode ser alterada por Emenda Constitucional, apenas por meio de uma nova Constituição. Entendo que tal mudança pode ser feita mediante Emenda Constitucional, isto porque, além de não estar no capítulo que trata das garantias individuais (cláusulas pétreas), igualmente não deve ser interpretada como tal, logo não se trata de cláusula pétrea.
O que não podemos aceitar é nossa Corte máxima legislando. O Poder Judiciário errou quando permitiu a prisão em 2ª instância. O juiz deve aplicar a Lei, não sendo sua função legislar, principalmente quando a nossa Constituição já regulamentou a matéria.
Ainda sobre o tema, no dia 17 de outubro deste ano, o Supremo voltou a enfrentar a matéria da prisão após condenação em segunda instância. O placar estava 4x3 favorável à prisão antecipada, todavia, tudo já indicava que o placar final seria pela mudança do entendimento, ou seja, pela leitura literal do texto constitucional que versa sobre a vedação da prisão até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Isso porque, o Ministro Gilmar Mendes, que no ano de 2016 votou favoravelmente à prisão após a condenação em segunda instância, mudou seu posicionamento.
Segundo ele, a execução antecipada da pena vinha sendo decretada quase que de forma automática pelas instâncias inferiores, daí a mudança de sua posição.
Dessa forma, acompanhando Marco Aurelio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que já haviam votado pela mudança do posicionamento, bem como Celso de Mello e Dias Toffoli, que mantiveram o que decidiram anteriormente, teve-se, junto ao voto de Gilmar, em julgamento realizado no dia 07 de novembro, o placar de 6x5.
Assim, o posicionamento do Supremo, agora, é favorável a não prisão após a condenação em segunda instância, não permitindo prisões automáticas e respeitando o quanto preconizado pela Constituição Federal.
Se quiserem mudar a regra e permitir prisões automáticas após a segunda instância, o que em alguns casos sou favorável, basta alterar este dispositivo na Constituição, por meio de uma emenda. O que não podemos aceitar em um Estado Democrático de Direito é a aplicação de um regramento inconstitucional.

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